Die schwierige Ausgangssituation ist folgende: Für behinderte Menschen kommen öffentliche Leistungen in vielfacher Hinsicht in Betracht: Eingliederungshilfen, Betreutes Wohnen, Hilfe zur Pflege und vor allem Hilfe zum Lebensunterhalt. Fast alle öffentlich-rechtlichen Leistungen haben eines gemeinsam: sie sind - nicht erst seit Hartz IV - subsidär und kommen erst dann in Betracht, wenn eigenes Vermögen des behinderten Menschen nicht eingesetzt werden kann.

Bestehen z.B. Unterhaltsansprüche gegenüber Verwandten, bestimmt das Sozialhilferecht, dass Vater Staat zwar in Vorlage tritt, von Gesetzes wegen aber besteht ein Zugriffsrecht auf das Vermögen des Bedürftigen( mit Sausnahme geringer "Schonbeträge") und ferner wird er sämtliche Ansprüche auf Unterhalt bis zur Höhe seiner erbrachten Sozialleistungen selbst geltend machen (gesetzlicher Forderungsübergang). Die Geltendmachung erfolgt zunächst durch schlichte schriftliche Überleitung. Von einer Überleitung ist nur abzusehen, wenn der behinderte Mensch im Haushalt des Verpflichteten lebt und/oder soweit eine Grundsicherung im Falle der Erwerbsminderung gesetzlich vorgesehen ist. Neben der Geltendmachung von Unterhaltspflichten in gerade auf- und absteigender Linie zwischen Eltern und Kindern, Enkeln und Großeltern etc. kommt die Rückforderung von Geschenken wegen Not in Betracht. Hier wie auch in anderen Fällen gilt eine 10-Jahres-Grenze. Wird nun einem behinderten Kind ein Vermögenswert von Todes wegen zugedacht, wird offenkundig, dass der Zugriff des Staates die betreffenden Vermögenswerte ganz oder weitgehend aufzehren wird.
Soll also behinderten Kindern etwas zugedacht werden, so gilt es 2 Zielvorstellungen zu realisieren. Zum einen soll der Lebensstandart des behinderten Kindes nachhaltig über das Niveau der staatlichen Grundversorgung hinaus angehoben werden und zum anderen sollte die vorhandene Substanz nach Möglichkeit den sonstigen Erben erhalten bleiben. Diese beiden Ziele liegen beim sog. "Bedürftigentestament" ganz ähnlich, denn auch hier droht die Wegnahme durch Dritte (in dem Falle durch Gläubiger), ohne dass dem zu Begünstigenden wirklich viel verbleibt. Zu nennen sind vornehmlich die Fälle der Überschuldung oder der dauerhaften Erwerbslosigkeit.
Beide Ziele zu erreichen ist geklärtes Ziel eines Behinderten- oder Bedürftigentestaments. Und diese müssen nicht klammheimlich hinter verschlossenen Türen formuliert werden, denn der BGH hat beide Ziele ausdrücklich als nicht sittenwidrig bezeichnet. Die Rechtsberater sind also frei, (fast) alles zu tun, um die beiden formulierten Ziele zu erreichen. Wie wird nun dieses Ziel erreicht? Wie immer gibt es eine Reihe von Möglichkeiten, die nicht alle dargestellt werden können, denn wie immer kommt es auf den Einzelfall an. Die Grundüberlegung aber ist Folgende: Das Kind wird - so die gebräuchlichste Lösung - nur Vorerbe oder Vorvermächtnisnehmer. Durch einen Testamentsvollstrecker wird die Dauerverwaltung angeordnet. Die Erben sind dann nicht mehr verfügungsbefugt und damit ist ein Zugriff von Gläubigern oder dem Staat ausgeschlossen. Der Testamentsvollstrecker wird verpflichtet, die Erträge in einem Umfange dem Behinderten oder Bedürftigen zukommen zu lassen, die entweder das Schonvermögen des Sozialhilferechts nicht übersteigt (und immer wieder aufzufüllen!) oder aber die Pfändungsfreigrenzen nicht erreicht. Die Substanz wird also ganz oder weitgehend erhalten und durch Testament einem Dritten als Nacherben oder Nachvermächtnisnehmer zugedacht. Bei aller Einfachheit der angesprochenen Probleme sind einige Besonderheiten zu beachten. Das behinderte Kind darf nicht so wenig erhalten, dass der gesetzliche Betreuer aus objektiven Gründen gezwungen ist, das Erbe auszuschlagen und den Pflichtteil geltend zu machen. Ein Vergleich zwischen Erbe und Pflichtteil muss also immer ergeben, dass das tatsächliche Erbe trotz seiner Beschwerung mit einem Testamentsvollstrecker höher als der Pflichtteil liegt. Ist bei einem solchen Vergleich sichergestellt, dass der Lebensstandart des Behinderten durch die testamentarische Regelung dauerhaft über Sozialhilfeniveau gehalten wird, wird der Betreuer pflichtgemäß dieses Erbe annehmen müssen und darf nicht ausschlagen. Dies ist wichtig, weil der Pflichtteilsanspruch vom Sozialhilfeträger ebenfalls auf sich übergeleitet werden kann. Eine Gefahr ist auch darin zu sehen, dass das Kind möglicherweise Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend machen könnte, weil der Erblasser in den letzten 10 Jahren vor seinem Tod Vermögenswerte verschenkt hat. Auch diese sind überleitungsfähig und die Sozialverwaltung wird stets neue Gesetze erlassen, um an das in den nächsten Jahrzehnten milliardenweise zu vererbende Vermögen heranzukommen.
Zum anderen aber empfiehlt die moderne Literatur statt der Testamentslösung mit der Vor- und Nacherbschaft eine "umgekehrte Vermächtnislösung". Das Problemkind wird zum alleinigen Vorerben bestimmt. Nacherbfall tritt mit dem Tod des Vorerben ein. Der Vorerbe, also unser Problemkind, hat jedoch Vermächtnisse zugunsten Dritter zu erfüllen, als Quote berechnet, so dass dem behinderten Vorerben nur etwas mehr als der Pflichtteil verbleibt, Testamentsvollstreckung wird angeordnet, um die Erfüllung aller Anordnungen zu überwachen, das aber wegen der Quotenlösung ohne Risiko.
Die Einzelheiten sind schwierig und weiterhin im Fluss. Gleichwohl empfiehlt es sich in jedem einzelnen Fall, in dem einen "Problemkind" etwas zugeräumt werden soll, dies durch eine individuelle rechtsgestaltende Lösung sicherzustellen. Und um den wechselnden gesetzlichen Kompensationsversuchen entgegenzuwirken, für eine stetige Anpassung zu sorgen. Um den Staat hingegen brauchen wir uns nicht zu sorgen: dieser bedient sich mit der Erbschaftssteuer und weiteren Steuermechanismen mehr als ausreichend!